近日，檢察日報的明鏡周刊·實務板塊發(fā)表文章《醫(yī)療采購內(nèi)部論證程序?qū)Υㄍ稑俗镎J定的影響》，本案中，某大型醫(yī)療設備代理商老板通過行賄、串標的手段，中標一地三家醫(yī)療機構９個醫(yī)療設備采購項目，中標金額共計１．２億余元。

甲系Ａ醫(yī)療設備有限公司實際控制人，乙系該公司工作人員，該公司從事某品牌大型醫(yī)療設備在某地的代理銷售。２０１８年７月至２０２１年８月，甲明知該地人民醫(yī)院、中醫(yī)院、某街道社區(qū)衛(wèi)生服務中心的９個醫(yī)療設備采購項目均需適用公開招投標程序，仍通過相關領導向上述三家醫(yī)療機構的負責人打招呼。其中：

·　人民醫(yī)院在公開招標前設置了公開發(fā)布信息、市場調(diào)研、價格談判、專家論證、院務會決定等內(nèi)部論證程序，根據(jù)＊＊終排名確定采購對象，無法證明院長事先提供了傾向性意見或起決定作用；

·　中醫(yī)院的內(nèi)部論證程序為組織邀約、專家認證、市場調(diào)研，院長授意選擇Ａ公司產(chǎn)品；

·　某街道社區(qū)衛(wèi)生服務中心僅設置了邀約程序，在Ａ公司與該中心對接后即內(nèi)定采購其產(chǎn)品，且院長起了推進作用。

甲安排乙與Ｂ醫(yī)療器械有限公司、Ｃ電子科技有限公司等單位聯(lián)系幫助陪標，該９個醫(yī)療設備采購項目＊＊終均由Ａ公司中標，中標金額共計１．２億余元。其中，人民醫(yī)院采購醫(yī)療設備共計６０００余萬元，中醫(yī)院采購醫(yī)療設備共計５０００余萬元，某街道社區(qū)衛(wèi)生服務中心采購醫(yī)療設備６００萬元。另查明，甲向相關領導行賄了大額錢款。

在甲已經(jīng)構成行賄罪的基礎上，如何評價其串通投標行為？

首先，醫(yī)院內(nèi)部論證程序系招投標活動的準備階段，與后續(xù)陪標活動不可分割，應從整體上視為招投標活動的開展。該案三家醫(yī)院的內(nèi)部論證程序，具有與招投標活動相似的公開競爭性，在該環(huán)節(jié)有競爭性的產(chǎn)品代理商均會參加產(chǎn)品及方案介紹。此外，領導的意志貫徹在每個醫(yī)院的情形各不相同，不能完全否認醫(yī)院內(nèi)部程序運行的有效性，即醫(yī)院的內(nèi)部論證程序依然在類似產(chǎn)品中形成了競爭環(huán)境。因此，后續(xù)的公開招投標活動系內(nèi)部論證程序的延續(xù)，內(nèi)部論證程序?qū)φ型稑私Y果有實質(zhì)性影響，而且中標人必須通過招投標程序產(chǎn)生，招投標程序并未虛置。

其次，醫(yī)院在發(fā)布招標公告前內(nèi)定中標人的行為，應認定招標人與投標人串通投標。雖然行政法并未將通過行賄手段獲取內(nèi)定資格作為串通的行為類型，但刑事違法性判斷應更注重實質(zhì)。招標人與投標人以不正當?shù)氖侄嗡较麓ǎ拐袠巳舜_定中標人時不是從價格、質(zhì)量、企業(yè)狀況等方面公正評定，使招投標活動流于形式，符合招標人與投標人相互串通的實質(zhì)。該案中，甲向相關領導說情打招呼，促使公司產(chǎn)品提前被內(nèi)定，屬于相互串通產(chǎn)品報價及參數(shù)，并排除其他競爭對手參與投標，是典型的招標人與投標人之間的串通投標行為。

再次，行賄、串通投標應數(shù)罪并罰。投標人向招標人行賄，又聯(lián)系其他單位陪標，兩個行為雖然有一定的牽連關系，但行賄不是構成串通投標罪的必要手段，得到受賄人關照必然中標也不是行賄的必然結果，單獨適用行賄罪或串通投標罪均不能對行為人的行為充分評價。根據(jù)“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第６條的規(guī)定，行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄罪實行數(shù)罪并罰。該案中，即使甲向相關領導行賄謀取了內(nèi)定資格可以被行賄的不正當利益所涵蓋，但后續(xù)甲公然邀請其他公司幫助陪標，相互串通產(chǎn)品報價及參數(shù)，亦不能被行賄罪評價吸收，應數(shù)罪并罰。

＊＊后，甲與人民醫(yī)院不構成串通投標罪，因為串通行為不僅要考察向醫(yī)院領導說情打招呼本身，亦應考察醫(yī)院領導向下推進貫徹的意思聯(lián)絡。該案各家醫(yī)院內(nèi)部論證程序的規(guī)范性程度不同，中醫(yī)院與某街道社區(qū)衛(wèi)生服務中心的規(guī)范性較低，領導意志的作用較大，可認定甲與上述醫(yī)院間存在串通行為。而人民醫(yī)院的內(nèi)部程序包括發(fā)布信息、市場調(diào)研、價格談判、專家論證以及院務會決策，對投標產(chǎn)品進行排名，甲實際控制的Ａ公司代理的產(chǎn)品排名＊＊，規(guī)范性程度較高；且醫(yī)院領導并未向下屬提前提供傾向性意見，＊＊終中標原因與說情打招呼的關聯(lián)性較弱，應認定甲與人民醫(yī)院之間沒有實質(zhì)性的串通行為。而聯(lián)系陪標活動亦不符合串通投標行為的實質(zhì)。甲聯(lián)系其他公司幫助陪標，當時醫(yī)院已內(nèi)定中標產(chǎn)品，陪標僅為了保證招投標程序的完整性，已不能對＊＊后中標結果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。從表面看投標人行為的外觀符合串通投標罪的行為模式，但這類不產(chǎn)生實質(zhì)性影響的陪標行為社會危害性評價較低，可適用行政法規(guī)范調(diào)整。

綜上，筆者認為該案中串通投標的行為階段應限定為醫(yī)院與甲之間的串通，甲后續(xù)聯(lián)系陪標活動，屬于內(nèi)定后的招投標程序完善，不具有串通行為的實質(zhì)。另外，需從醫(yī)院內(nèi)部論證程序的公開性、規(guī)范性，以及領導個人意志貫徹的徹底性來綜合考量醫(yī)院與甲之間串通行為的本質(zhì)，內(nèi)部論證程序規(guī)范性程度較高，領導意志并無明顯體現(xiàn)的，不應認定招投標方存在串通行為。因此，甲在人民醫(yī)院的行為不應認定為串通投標罪，在中醫(yī)院、某街道社區(qū)衛(wèi)生服務中心的行為應認定為串通投標罪。

(文章來源于環(huán)球醫(yī)療器械網(wǎng))